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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-156900-12.2008.5.09.0242

PROCESSO Nº TST-RR-156900-12.2008.5.09.0242

A C Ó R D Ã O
(Ac. 8ª Turma)
GMDMC/Gs/nc/mm

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A interpretação teleológica do art. 118 da Lei nº 8.213/91 conduz à conclusão de que o dispositivo não comporta leitura restritiva, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência, já que previu, de forma geral, garantia ao empregado para reinserção e aproveitamento no mercado de trabalho. Assim, considerando a possibilidade de ocorrerem infortúnios também durante o prazo do contrato de experiência, e a constatação de que o ônus de assumir os riscos do empreendimento é do empregador, ainda que haja prazo determinado para a finalização do contrato, deve ser confirmada a estabilidade provisória no caso em análise. Recurso de revista conhecido e não provido. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL. Nos termos do inciso II da Súmula 85 do TST, o acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. Dessarte, havendo acordo individual nos autos, deve ser reconhecida sua validade e excluído o pagamento de horas extras. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Depreende-se do acórdão regional que, embora o reclamante não se encontre assistido por sindicato da categoria, os honorários advocatícios foram deferidos, o que contraria o disposto na Súmula 219 do TST, que determina como requisito indispensável para a concessão desse benefício a assistência por sindicato da categoria. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-156900-12.2008.5.09.0242, em que é Recorrente COROL COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL SILOS CAMBÉ e Recorrido JOÃO LOPES DA SILVA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão de fls. 158/170, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para, nos termos da fundamentação: a) em face da inobservância, pela ré, do período de estabilidade provisória acidentária, condená-la ao pagamento de indenização correspondente a 12 salários e aos reflexos desses no pagamento de 13° salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS; b) declarar nulo o regime de compensação de jornada e condenar a ré ao pagamento de diferenças de horas extras, excedentes da 44ª semanal, com adicional de 50% e 100% para o labor aos domingos e feriados, quando não houver folga compensatória, divisor 220, reflexos em DSRs e, com estes, em férias com 1/3, 13º salário e FGTS, observados os cartões de ponto; c) condenar a ré ao pagamento do aviso-prévio indenizado, que deverá integrar o tempo de serviço do autor para todos os efeitos, e da multa de 40% do FGTS; d) determinar a expedição das guias para liberação do seguro-desemprego, sob pena de pagamento das referidas parcelas; e) deferir honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor líquido da condenação; e f) determinar que as parcelas salariais deverão ser corrigidas pelos índices de correção monetária correspondentes ao mês subsequente ao trabalhado, a teor do art. 459, § 1º, da CLT, e os juros de mora serão calculados sobre os valores efetivamente devidos ao credor, a contar da data do ajuizamento da ação, e de acordo com a Súmula 200 do TST; bem como os descontos previdenciários deverão incidir sobre o crédito da parte autora, mês a mês, nos termos da Lei 8.212/1991 e da Súmula 368 do TST, assim como o imposto de renda, dedução do imposto de renda, observadas as épocas próprias, mês a mês, deduzidos a parcela previdenciária e os juros de mora.
Opostos embargos de declaração pela demandada (fls. 173/174), os quais não foram providos às fls. 177/177-verso.
Irresignada, a reclamada interpõe recurso de revista, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT, às fls. 180/189, postulando a revisão do julgado quanto às questões alusivas à estabilidade provisória - contrato de experiência - validade da prorrogação do contrato a termo; horas extras e honorários advocatícios.
Por meio da decisão de fls. 193/194, a Vice-Presidente do Regional admitiu o recurso de revista, por contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST.
Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certificado à fl. 196.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 178 e 180), tem representação regular (fls. 35, 36 e 37), e o preparo foi efetuado regularmente (fls. 190 e 191). Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.

1 – ESTABILIDADE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO.

O Regional reformou a sentença primária para, em face da inobservância pela reclamada do período de estabilidade provisória, condená-la ao pagamento de indenização correspondente a 12 salários e aos reflexos desses no pagamento de 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS. A fundamentação adotada foi a seguinte:

"Contrato de experiência - estabilidade
O juiz de primeiro grau indeferiu o pedido de reintegração no emprego ou condenação da ré ao pagamento de indenização substitutiva sob os seguintes fundamentos (fls. 128-129):

Conforme documento de fls. 10, o Reclamante foi contratado em 11/ago/2008 sob experiência. Houve prorrogação do ajuste até 09/out/2008. O Autor sofreu o acidente em 22/set/2008 (fls. 90).
Nos termos da súmula 244, III, do C. TST (aqui aplicada por similitude), essa modalidade contratual não confere direito à estabilidade. O contrato de experiência (devido a prévia ciência de seu termo final) é incompatível com a estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8213/91. A propósito:
"ESTABILIDADE - ART. 118 DA LEI Nº 8213/91 - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - A estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8213/91 não se compatibiliza com o contrato de experiência, porque, nesta espécie de contrato a termo, ele se resolve pelo transcurso do prazo previamente fixado entre as partes. Assim, parece impróprio falar em estabilidade, pois, in casu, não há despedida imotivada, mas apenas término do contrato pelo tempo decorrido. O fato de o Reclamante ter sofrido acidente de trabalho e ter entrado em gozo de benefício previdenciário não implica transmudação do contrato a termo em prazo indeterminado, decorrendo, daí, a impossibilidade de se falar em estabilidade, segundo majoritário entendimento deste Tribunal. Recurso de Revista conhecido em parte e desprovido." (TST - RR 516336 - 2ª T. - Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira - DJU 07.03.2003).
RECURSO DE REVISTA - ACIDENTE DE TRABALHO - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO-ESTABILIDADE - A hipótese é de contrato de experiência, modalidade de contrato por prazo determinado (art. 433, da CLT). O exaurimento do prazo ajustado não importa em despedida imotivada do empregado. Por isso, tal modalidade contratual mostra-se incompatível com o instituto da garantia ou estabilidade, como disciplina o art. 118 da Lei nº 8.213/1991, própria dos contratos por prazo indeterminado. Recurso de Revista conhecido e desprovido. (TST - RR 768129 - 2ª T. - Rel. Juiz Conv. Horácio Raymundo de Senna Pires - DJU 23.04.2004)
Incorporando esses fundamentos à presente, como razão de decidir, rejeita-se o pedido de estabilidade e consectários.
Dessa decisão recorre o autor. Alega que o contrato de experiência não foi prorrogado, mas transformou-se em contrato por tempo indeterminado a partir de 9 de setembro de 2008. Sustenta que a cláusula 2ª do contrato somente previu a possibilidade de prorrogação. Logo, tendo o acidente ocorrido em 22 de setembro de 2008 - isto é, já na vigência do contrato por prazo indeterminado - faria jus à estabilidade acidentária, devendo ser reintegrado no emprego. 
Incontroverso, nos autos, que o autor sofreu acidente de trabalho em 22 de setembro de 2008 e permaneceu afastado do serviço por mais de 15 (quinze) dias. 
A discussão gira em torno, portanto, da eventual transmudação do contrato de experiência em contrato por tempo indeterminado, para efeito de fruição do benefício da estabilidade acidentária, ou, se tem direito à estabilidade mencionada o empregado contrato por tempo determinado. 
Da análise do conjunto probatório, verifica-se que o contrato de experiência celebrado entre as partes, em 11 de agosto de 2008, encerrar-se-ia em 9 de setembro de 2008, a não ser que houvesse interesse mútuo em prorrogá-lo até 9 de outubro de 2008. Assim constou na cláusula 2ª (fl. 10): 
O presente contrato individual de trabalho, em caráter de EXPERIÊNCIA, conforme a letra "C", parágrafo 2º do Artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, com início na data de assinatura deste e término em 09/09/08. Após esta data, se houver interesse das partes, convencionam prorrogar até 09/10/08 conforme faculta o artigo 451 da CLT, e ao término deste período será considerado contrato de trabalho por tempo INDETERMINADO (sem sublinhado no original). 
A meu ver, mostrava-se nítida a necessidade de manifestação expressa das partes, no sentido de que haveria interesse em prorrogar o contrato de experiência, para que isto ocorresse, caso contrário - conforme aconteceu nos autos - o pacto transmudar-se-ia para contrato de trabalho por tempo indeterminado. 
Ainda que assim não fosse, o art. 118 da Lei 8.213/1991 prescreve: 
O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Percebe-se que a redação desse dispositivo legal é clara: detectada a ocorrência de acidente laboral, o empregado acidentado detém garantia provisória de emprego, pelo prazo de 12 (doze) meses após a alta médica e retorno ao posto de trabalho, com a consequente cessação do auxílio-doença acidentário. 
Note-se que o artigo em destaque, ao prescrever a garantia de emprego provisória por decorrência de acidente do trabalho, não faz distinção entre a natureza do contrato celebrado entre empregador e empregado, para que este último possa fazer jus ao benefício. Logo, forçoso reconhecer que tal garantia prescinde da análise da estirpe do contrato de trabalho celebrado pelas partes - se por prazo determinado (hipóteses previstas no art. 443, § 2º, CLT) ou indeterminado (regra geral), aplicando-se a todas as espécies de contratos sem exceção, pois ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus - onde a lei não distingue, não deve o intérprete distinguir.
Em que pese, a princípio, serem incompatíveis os institutos do contrato por tempo determinado e da estabilidade provisória (como no caso do dirigente sindical, gestante, acidente de trabalho e dirigente de CIPA), esta 2ª Turma tem entendido ser irrelevante a discussão para o reconhecimento do direito à estabilidade acidentária, cujo objetivo é a manutenção do emprego (TRT PR - 01460-2007-673-09-00-0 - ACO 2996/2008 publ. 17/04/2009 - Relatora Ana Carolina Zaina). Por brevidade, reporto-me aos fundamentos expostos no citado julgamento como razões de decidir:

Sob o fundamento de que o contrato de trabalho de experiência - doc. de fls. 81 - é nulo, haja vista a ausência de assinatura de testemunhas e, ainda, porque o termo de prorrogação não se encontra preenchido, requer o autor seja declarada a nulidade da dispensa por término do contrato de trabalho de experiência, bem como, em decorrência da rescisão contratual imotivada, seja reconhecido ser ele detentor de estabilidade acidentária prevista no artigo 118 da Lei 8213/91. Requer a reintegração no cargo e função, com o pagamento de salários e demais vantagens do período de afastamento. Sucessivamente, postula o pagamento de indenização correspondente (fls. 148/151).
Na inicial o autor relatou haver sido admitido em 13.06.2006, apenas sendo registrado em 20.06.2006 e despedido em 17.09.2006 sob a falsa alegação de término do contrato de experiência. Noticia que em 11.08.2006 sofreu acidente de trabalho, oportunidade em que a ré emitiu CAT, estando afastado do emprego por ocasião da rescisão contratual. Juntou cópia do CAT às fls. 25/26 e Comunicado de Resultado de requerimento de benefício - emitido pela Previdência Social (fls. 27) - donde se extrai que o autor permaneceu com incapacidade laborativa até 30.10.2006.
Em defesa (fls. 53/80), a ré alegou que a rescisão contratual decorreu de sua natural extinção, manifestando entendimento no sentido da ausência de estabilidade nos casos em que o contrato de trabalho é firmado por prazo determinado. Por outro lado, asseverou que o acidente noticiado ocorreu por culpa exclusiva do autor, não tendo contribuído para o evento danoso o que impede lhe seja imputada qualquer tipo de responsabilidade civil. Finalmente, mencionou inexistir direito a estabilidade em razão de acidente de trabalho, quando o contrato é de experiência.
O MM. Juízo Primeiro, após validar o contrato de experiência celebrado entre as partes, indeferiu a pretensão relativa à estabilidade, sob o fundamento de que esta é incompatível com o contrato por prazo determinado (fls. 141).
Entendo merecer reparos a r. decisão.
Frise-se, por primeiro, restar comprovado, como já mencionado anteriormente, que o autor esteve recebendo benefício previdenciário em razão do acidente até 30.10.2006. Assim, a rescisão do contrato de trabalho, operada em 17.09.2006, se deu enquanto o contrato de trabalho estava suspenso.
Feitas estas considerações, conclui-se que o acidente ocorreu na vigência de contrato por experiência.
Tem entendido esta e. Turma que o fato não é excludente do direito à estabilidade provisória. Podemos citar os seguintes precedentes: RO 14.068-2005-003-09-00-9, Acórdão da lavra do i. Desembargador Márcio D. Gapski, publicado no DJ 06.07.07 e RO 00729-2004-023-09-00-2, Acórdão da lavra da i. Desembargadora Marlene T. F. Suguimatsu, DJ 06.02.07.
Em ambos os casos reconheceu-se o direito à estabilidade provisória mesmo em se tratando de acidente de trabalho ocorrido durante contrato de experiência, considerando-se que a Lei 8.213/91 não limita ao contrato por prazo indeterminado o direito à estabilidade provisória, e tendo em vista que o contrato por experiência possui uma peculiaridade que o diferencia dos demais, posto que embora haja uma data fixada para o seu término, a sua finalidade é "testar" a capacidade laborativa do empregado, a sua adequação aos fins do contrato, seu desempenho na função, ou seja, a intenção das partes é que, uma vez expirado o prazo e estando as partes de acordo, haja a transformação do contrato para tempo indeterminado. A necessidade da contratação não é transitória. A data pré-fixada diz respeito à experiência em si, não demonstrando, desde logo, a intenção de que o contrato venha a terminar no prazo estipulado.
No caso do autor, é importante lembrar que chegou a haver a prorrogação do prazo inicialmente estipulado (30 dias) para mais sessenta - vide cópia da CTPS - fls. 23, o que indica que o autor estava se mostrando apto à função, atendendo, então, aos fins para os quais fora contratado. 
Trago à baila a ementa oriunda de Acórdão proferido pelo E. TST no RR 254/2003-006-04-00, publicado no DJ 14.12.07, da lavra do i. Ministro Lelio Bentes Corrêa:

"ACIDENTE DE TRABALHO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. PACTO CELEBRADO COM ÂNIMO DE CONTINUIDADE . Discute-se a possibilidade de se reconhecer a estabilidade provisória a que alude o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 a empregado submetido a contrato de trabalho com cláusula de experiência. No caso sob exame, o contrato ainda se encontrava em vigor quando ocorreu o infortúnio evento imprevisível e capaz de impedir que o contrato alcançasse o termo final predeterminado pelas partes. O artigo 472, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado de forma sistêmica, em consonância com outras normas de caráter tutelar consagradas no ordenamento jurídico pátrio, dentre elas o artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 63 da Lei nº 8.213/91. Tais dispositivos consagram proteção especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de caráter genérico, como o artigo 472, § 2º, da CLT, cuja aplicabilidade restringe-se aos períodos de afastamento não resultantes de acidente de trabalho. Tem-se, de outro lado, que este Tribunal Superior já consagrou, em hipótese análoga, entendimento segundo o qual é possível suspender o curso de contrato a prazo determinado em razão de doença do empregado (Súmula nº 371). Ora, se é admissível a suspensão do contrato pela superveniência de auxílio-doença, quando já se convertera em contrato a prazo determinado em razão da concessão do aviso prévio, ainda com maior razão haver-se-á de admitir a suspensão do contrato a prazo determinado pela superveniência do auxílio-doença acidentário. De se notar, entretanto, que a estabilidade acidentária é compatível com o contrato a termo somente quando for celebrado a título de experiência, porquanto, neste caso, presente o ânimo de continuidade da relação de emprego. Conquanto não se possa antecipar se a experiência será exitosa, ou não, o acidente ocorrido no curso desse contrato a termo atípico não pode frustrar a possibilidade de permanência do trabalhador no emprego após o período de experiência. Ora, o ânimo de permanência no emprego, que resulta da celebração do contrato de experiência, é o elemento que distingue esta modalidade de contrato a termo das demais hipóteses para efeito de incidência da norma garantidora da estabilidade acidentária. Assim, considerada a responsabilidade objetiva do empregador (a quem incumbe zelar pela higiene e segurança no local de trabalho) pelo acidente de trabalho, bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produção pelos riscos do empreendimento, resulta inafastável o ônus do empregador pela manutenção do vínculo empregatício enquanto o obreiro estiver sob os efeitos da redução da capacidade laborativa decorrente do acidente, consoante a norma preconizada no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tem a duração de um ano. Não se olvide, ainda, que o juiz aplicará a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lançar mão do método teleológico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Com efeito, não se realizarão os fins sociais cominados pela lei se o trabalhador, vítima de acidente do trabalho, e ainda portando as seqüelas resultantes do infortúnio, for lançado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocação desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realização de justiça social e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido."
Destarte, adotando os argumentos expendidos na ementa transcrita, embora mencionando que, sob minha óptica, não há que se falar, ainda, em responsabilidade objetiva do empregador ou mesmo em culpa ou dolo, eis que a estabilidade acidentária não tem seu nascedouro atrelado à presença de tais requisitos (nasce do acidente em si, tenha havido ou não culpa do empregador ou mesmo do empregado no evento), reconheço ao autor o direito à estabilidade provisória a contar de um ano a partir da data em que poderia ter retornado ao trabalho, no dia 31/10/2006 (cessação do pagamento do benefício previdenciário). 
A rescisão ocorrida no período em que o contrato estava suspenso (artigo 476 da CLT ) é nula. Como o autor, no período, estava recebendo auxílio-doença, são devidos os salários do período a partir da cessação do benefício. 
Tendo em vista que o prazo da estabilidade provisória já se encontra expirado, converto o direito à estabilidade em indenização, a ser calculada com base no pagamento dos salários , devidas no período de um ano a partir da alta médica, ocorrida em 30/10/2006. 
Haverá incidência da correção monetária e dos juros de mora. Não haverá descontos fiscais nem previdenciários sobre o montante, em razão da sua natureza indenizatória. 
Reformo o r. julgado para declarar a nulidade da rescisão contratual e condenar a ré ao pagamento de indenização pelo período da estabilidade provisória acidentária, compreendido entre 17.09.2006 (data da rescisão contratual) e 31.10.2007 (12 meses contados do término do auxílio acidentário), com base no salário percebido pelo autor em a agosto/2006, mais as férias e 13º salário do período e a incidência do FGTS (8%). 
O que se assegura é a manutenção do contrato de trabalho, pois, afinal, o acidente de trabalho é como um castigo que o empregado sofre em prol da riqueza e prosperidade do empregador, a quem incumbe, ao menos, manter o trabalhador em seu posto, como forma de aliviar o sofrimento causado, além de impedir que uma possível sequela dificulte a obtenção de novo emprego.
Essa forma de pensar já balizou julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - ACIDENTE DE TRABALHO - ART. 118 DA LEI N.º 8213/91 - O caput do art. 118 da Lei n.º 8213, de 24.07.1991, estabelece que o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Essa regra especial não está em conflito com o inciso I do art. 7º da Constituição Federal, pois a exigência de Lei Complementar dirige-se àquela proteção ou estabilidade genéricas. Saliente-se, também, que não há na referida Lei diferenciação entre o contrato de trabalho e o contrato de experiência. Nesse sentido são as Orientações Jurisprudenciais n.ºs 105 e 230 da eg. SBDI-1. Recurso de Revista não conhecido. (TST - RR 476991 - 2ª T. - Rel. Min. José Simpliciano Fernandes - DJU 28.03.2003) 
Assim, mesmo que o contrato de trabalho do autor se enquadrasse na modalidade excepcional, que é o contrato por prazo determinado, o ordenamento jurídico assegura a manutenção do emprego por 12 meses após o término do benefício previdenciário. Como dito, o legislador não contemplou qualquer exceção quanto à espécie ou ao objeto do contrato de trabalho, tampouco previu tratamento distinto conforme a modalidade de extinção da relação de emprego. Simplesmente afirma que o emprego será mantido após um ano da cessação da percepção do auxílio-doença acidentário. 
Nos termos do item I da Súmula 396 do TST, "exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego". 
Na situação dos autos, não ficou esclarecido quando o autor passou a ser considerado apto ao trabalho, pela Previdência Social. Esse fato, todavia, não impede que se condene a ré ao pagamento de indenização substitutiva, porque, mesmo que se considerasse que o trabalhador poderia ter retornado às suas atividades laborais em 9 de outubro de 2008, o período estabilitário - de um ano após o retorno ao trabalho, isto é, até 9 de outubro de 2009 - já teria findado. A indenização, portanto, é devida pois o autor foi tolhido em seu direito de manter-se no emprego durante o período estabilitário, o que lhe garantiria segurança, até porque o intuito da estabilidade acidentária é proteger o acidentado. Fixa-se, apenas, para fins de limitação dessa indenização, que o prazo da estabilidade iniciou-se em 9 de outubro de 2008, encerrando-se, por consequência, em 9 de outubro de 2009.
Assim, o autor faz jus a 12 meses do período estabilitário a serem indenizados, o que corresponde a 12 salários e aos reflexos desses no pagamento de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Reformo, para, em face da inobservância, pela ré, do período de estabilidade provisória acidentária, condená-la ao pagamento de indenização correspondente a 12 salários e aos reflexos desses no pagamento de 13° salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS." (fls. 158-verso/162-verso)

A reclamada alega, às fls. 181/185, que deve ser afastada a condenação à estabilidade provisória reconhecida, bem como ao pagamento da indenização arbitrada e das respectivas diferenças rescisórias acessórias. Salienta que o reclamante foi contratado por experiência em período de trinta dias, prorrogado por uma única vez em igual período e que, não sendo excedido o limite de 90 dias tratado no art. 445, parágrafo único, da CLT, a natureza jurídica desse contrato ficou preservada. Argumenta, ainda, que a estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 é incompatível com o contrato de experiência. Traz jurisprudência a confronto.
O aresto de fls. 181/182, oriundo da SBDI-1 do TST, enseja o conhecimento do recurso ao adotar a tese de que não tem direito à estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 o empregado que sofre acidente de trabalho na vigência de contrato de trabalho por prazo determinado – contrato de experiência.
Conheço, pois, do recurso, por divergência jurisprudencial.

2 - HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL.

O Regional, sobre o tema, assim decidiu:

"Jornada de trabalho
O autor alegou, na petição inicial, que foi contratado como auxiliar de serviços gerais para trabalhar durante toda a semana, das 7h30min às 15h40min, com uma hora de intervalo e uma folga semanal. Impugnou o banco de horas instituído pela ré, porque não atendidos os requisitos legais, como respeito ao limite diário de 10 (dez) horas. Requereu a condenação da ré ao pagamento de horas extras, excedentes da oitava diária e 44ª semanal, com adicional de 50% e 100% para o labor em domingos e feriados, bem como reflexos em repouso semanal remunerado e, com estes, em férias com o terço constitucional, aviso-prévio, décimo terceiro salário e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com indenização de 40%.
Em defesa, a ré sustentou que o autor trabalhava em jornada de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, dispostas em 7h20min diárias, em regime de 5X1, das 7h30min às 15h50min, com uma hora de intervalo intrajornada. Argumentou que o labor extraordinário eventualmente realizado foi lançado nos cartões de ponto como "extra para banco", porém, em virtude da extinção contratual, não houve compensação (banco de horas), mas pagamento dessas horas, conforme consta no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (fl. 79). Apresentou Acordo de Compensação de Horas - Banco de Horas, em que se possibilitou a compensação das horas excedentes em um dia de trabalho com a diminuição da jornada de outro dia, compensação esta que deverá ser realizada no prazo máximo de 12 (doze) meses, ou, ultrapassado este período, deverão ser remuneradas como extras (fl. 77). Ainda, carreou aos autos Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, 2008/2010, em que há a previsão do banco de horas, na cláusula 20 (fls. 102-103).
O julgador de primeiro grau reconheceu a veracidade dos controles de jornada, porque não impugnados, e do acordo individual de compensação de jornada. Por essas considerações, e verificando haver o pagamento das horas extraordinárias eventualmente laboradas quando da rescisão contratual, rejeitou o pedido constante na petição inicial.
O autor insurge-se contra essa decisão, por entender que o acordo individual celebrado entre as partes é nulo, pois deveria ter recebido a chancela sindical.
A pactuação entre empregado e empregador para prolongamento da jornada em um ou mais dias da semana, a fim de reduzir ou suprimir a jornada, também em um ou mais dias, pode ser considerada válida desde que não seja vedada por norma coletiva, além, é claro, de que existam condições preestabelecidas e por escrito, de forma que se possa, a qualquer momento, aferir seu efetivo cumprimento. Essa, aliás, já era a posição indicada pela Orientação Jurisprudencial 182 da Subseção de Dissídios Individuais - 1 do TST, agora incorporada à Súmula 85 (antigo Enunciado 85) do TST, quanto ao reconhecimento da validade do acordo de compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. 
Mesmo quando não vem aos autos o instrumento negociado e existam elementos a demonstrar a existência da autorização (ou a inexistência de vedação), não se prescinde, em hipótese alguma, de ajuste individual com o empregado, com a assistência do sindicato que, ciente do ajuste, pode acompanhar sua execução e agir em favor do empregado tão logo detecte irregularidades, evitando que trabalhe ao inteiro alvedrio do empregador. Esse ajuste deve, ainda, atender os comandos da Consolidação das Leis do Trabalho, especialmente quanto à harmonia de suas disposições em relação ao instrumento negociado, nos termos do art. 619 daquele diploma, sob pena de nulidade. A previsão genérica contida em cláusulas negociadas apenas representa a inexistência de vedação e, assim, cumpre apenas uma parte dos requisitos para legitimação do procedimento. 
Ainda, a concomitância dos regimes de compensação e de prorrogação invalida o ajuste. Não se concebe que, a pretexto de qualquer espécie de acordo de compensação, o empregado cumpra horas extras sem saber se vai fruir o equivalente em descanso ou se receberá o correspondente acréscimo salarial, e só venha a sabê-lo depois que o empregador faz a escolha.
Se um dos objetivos do sistema de compensação é, em tese, proporcionar ao empregado mais tempo para o convívio familiar, a ausência de regras para tornar a medida realmente eficaz impede considerar que ele pudesse auferir benefício real. Na verdade, quando praticado nesses termos, o sistema faz prevalecer apenas a vontade do empregador. 
Na situação dos autos, o acordo de compensação de horas individual, de fl. 77, não foi acompanhado pelo sindicato da categoria, daí porque, nos termos da fundamentação acima, deve ser considerado nulo. 
Ainda, da análise comparativa entre os cartões de ponto e os recibos de pagamento, verifica-se que as únicas horas extras remuneradas foram as laboradas no dia 7 de setembro de 2008 (fl. 86), que totalizaram quatro horas e 39 (trinta e nove) minutos (TRCT - fl. 79). Tomando-se como base a jornada fixada nos controles (de 7h20min - das 7h30min às 11h30min e das 12h30min às 15h50min, em regime de 5X1), contudo, observa-se que houve outros extrapolamentos, que deveriam ter sido pagos. 
Note-se que essa observação deve limitar-se às horas que ultrapassaram a 44ª semanal, tendo-se em vista o pedido constante na petição inicial (horas extras excedentes da oitava diária e 44ª semanal). Porém, mesmo assim, são devidas diferenças de labor extraordinário. Cita-se, como exemplo, o dia 30 de agosto de 2008, em que foram laborados 13 (treze) minutos além da jornada normal (fl. 86). Por óbvio que esses 13 minutos não poderão ser considerados excedentes do limite diário - pelo que já foi exposto - todavia, excedem o limite semanal.
Ressalte-se que a alegação de que o deferimento de horas extras dependeria de apresentação de demonstrativo numérico das diferenças não é aceita. Não há qualquer razoabilidade em exigir que o autor demonstre as diferenças, enquanto, por outro lado, é plenamente razoável atribuir ao empregador o ônus de demonstrar que a pretensão não deve ser acolhida porque foram pagos todos os valores devidos a esse título. Uma vez alegada a pendência de horas extras sem o devido pagamento, incumbe ao réu demonstrar que não seja assim. Observe-se que é do precípuo interesse do empregador produzir tal prova. Há que se ponderar, ainda, que a existência de documentos (contracheques e cartões de ponto) capazes de propiciar a aferição de correto pagamento ou não, pelo julgador, dispensa a suposta necessidade de demonstrativo numérico.
Nessa esteira, condeno a ré ao pagamento de diferenças de horas extras, excedentes da 44ª semanal, com adicional de 50% e 100% para o labor aos domingos e feriados, quando não houver folga compensatória, divisor 220, reflexos em DSRs e, com estes, em férias com 1/3, 13º salário e FGTS, observados os cartões de ponto.
Reformo, em parte, para declarar nulo o regime de compensação de jornada e condenar a ré ao pagamento de diferenças de horas extras, excedentes da 44ª semanal, com adicional de 50% e 100% para o labor aos domingos e feriados, quando não houver folga compensatória, divisor 220, reflexos em DSRs e, com estes, em férias com 1/3, 13º salário e FGTS, observados os cartões de ponto." (fls. 162-verso/164-verso – grifos apostos)

No acórdão que apreciou os embargos declaratórios opostos, o Regional asseverou:

"Horas extras - regime 5X1
A embargante sustenta haver omissão no julgado, na medida em que este Colegiado não teria se manifestado expressamente sobre a alegação de que o autor laborava em regime de 5X1. Daí porque a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 44ª semanal, bem como as realizadas em domingos e feriados sem folga compensatória, pode levar "à falsa premissa de que todo labor realizado em domingos é extraordinário, considerando-se que a folga semanal era concedida sempre antes do domingo" (fl. 173).
Não vislumbro a ocorrência de vício no acórdão embargado, tampouco equívoco de julgamento, como propõe a embargante.
À fl. 164, houve manifestação expressa sobre o fato de que a jornada do autor, fixada nos cartões de ponto, contemplaria o labor em cinco dias, com folga no sexto (regime 5X1). Da mesma forma, não há que se falar em prejuízo à ré, por condenação ao pagamento de horas extras com adicional de 100% nas hipóteses de trabalho aos domingos e feriados, porque fez-se constar a ressalva de que isso ocorreria somente quando não observada a concessão de folga compensatória. Rejeito." (fls. 177/177-verso)

A reclamada sustenta, às fls. 185/187, que deve ser excluída a condenação ao pagamento de horas extras. Assevera que o regime de compensação deve ser validado. Aponta violação dos artigos 7º, XXVI, 8º, III, da CF, 818 da CLT e 333, II, do CPC, contrariedade à OJ 182 da SBDI-1 do TST e traz jurisprudência a confronto. Caso mantido o entendimento de que o regime de compensação é invalido, pretende que a condenação seja restrita ao adicional de horas extras. Colaciona arestos.
O Regional registrou, à fl. 164, que há acordo de compensação de horas individual, o qual, entretanto, foi considerado nulo por não ter havido acompanhamento pelo sindicato da categoria.
Dessarte, em tal contexto fático, a decisão regional diverge do entendimento contido na OJ 182 da SBDI-1 do TST, atual inciso II da Súmula 85 do TST, o qual dispõe que o acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.
Conheço, pois, do recurso, por contrariedade à antiga OJ 182 da SBDI-1 do TST, atual Súmula 85, II, do TST.

3 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Regional deferiu a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos seguintes termos:

"Honorários advocatícios
Apesar de conceder ao autor os benefícios da assistência judiciária gratuita, o magistrado indeferiu o pedido de condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios, nos seguintes termos (fl. 129-verso):

No domínio trabalhista prevalece o disposto no art. 791 da CLT, sobretudo após julgamento das ADIs 1127 e 1105. Logo, não cabem os honorários advocatícios. 
Diante da declaração de insuficiência econômica às fls. 9, defere-se o pedido de assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT. Esta decisão não alcança os honorários assistenciais por ausente a entidade de classe (art. 14 da Lei 5584/70 e súmula 219, I do C.TST).

A concessão dos honorários de advogado é possível em face de declaração da parte de que não pode demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família (fl. 9), o que configura o requisito legal para concessão do benefício, nos termos do art. 790 da CLT e da Lei 7.510/1986, que alterou a Lei 1.060/1950.
Ainda, o art. 790 da CLT, com a redação dada pela Lei 10.537/2002, faculta aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância (sic) conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Prevalece, agora com fundamento no novo comando legal, o entendimento de que os honorários de advogado são devidos desde que o trabalhador declare, na petição inicial, mesmo que de forma sucinta, a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio e da família. 
A assistência pelo sindicato da categoria não se erige, nessa posição, como requisito essencial à concessão dos honorários de advogado, pois se entende que se o trabalhador não tem acesso à assistência do sindicato, ou essa assistência não lhe convém, pode se valer de advogado de sua escolha ou indicado pelo juiz.
Ressalte-se que, apesar do autor não estar assistido por advogado do sindicato de sua categoria, esclarece-se que não há nenhuma incompatibilidade entre o entendimento desta Turma e o posicionamento contido nas Súmulas 219 e 329 do TST, porque o entendimento do Colegiado, como mencionado anteriormente, é no sentido de que a concessão de honorários independente de assistência sindical encontra respaldo no art. 790 da CLT, que faculta ao julgador concedê-los, inclusive de ofício, aos que declaram não estar em condições de pagar as custas do processo, o que abrange também os honorários e porque o acórdão não está deferindo o pedido com fundamento no art. 133 da CF.
Assim, presentes os requisitos da Lei 1.060/1950, merece reforma a sentença para deferir a condenação em honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor líquido da condenação, limite estipulado no § 1º do art. 11 do diploma legal (Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença). 
Reformo, em parte, para deferir honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor líquido da condenação."(fls. 166/167) 

A reclamada alega, às fls. 187/188-verso, ser indevida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, argumentando que o reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Aponta contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST e à OJ 305 da SBDI-1 do TST e traz jurisprudência a confronto.
Verifica-se do acórdão transcrito que, embora o reclamante não se encontre assistido por sindicato da categoria, os honorários advocatícios foram-lhe deferidos, o que contraria o disposto na Súmula 219 do TST, que assim dispõe:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família."

Dessa forma, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 219 do TST.

II – MÉRITO

1 – ESTABILIDADE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO.
Cinge-se a presente discussão a definir se deve ser reconhecida a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho em se tratando de contrato de experiência.
O art. 118 da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:

"Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente."

A interpretação teleológica do art. 118 da Lei nº 8.213/91 conduz à conclusão de que o dispositivo não comporta leitura restritiva, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência, já que previu, de forma geral, garantia ao empregado para reinserção e aproveitamento no mercado de trabalho.
Assim, considerando a possibilidade de ocorrerem infortúnios também durante o prazo do contrato de experiência e a constatação de que o ônus de assumir os riscos do empreendimento é do empregador, ainda que haja prazo determinado para finalização do contrato, deve ser confirmada a estabilidade provisória no caso em análise, em que houve prorrogação de contrato de experiência.
Nesse sentido, cita-se o seguinte precedente:

"I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A potencial a  ofensa ao art. 118 da Lei nº 8.213/91 aconselha o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO (ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91). CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CABIMENTO. 1. -O contrato de experiência é modalidade de ajuste a termo, de curta duração, que propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca: possibilita ao empregador verificar as aptidões técnicas e o comportamento do empregado e a este último analisar as condições de trabalho- (Desembargadora Alice Monteiro de Barros). Cuida-se de contrato especial, diverso daqueles (de prazo determinado) a que a Lei o irmana, na medida em que traz como ínsita à sua natureza a expectativa de prorrogação e indeterminação, sendo esta circunstância chancelada pela normalidade dos fatos, pelo que ordinariamente acontece. Em tal espécie, não está o contrato ligado a trabalho ou atividade empresarial transitórias, mas se agrega ao absoluto cotidiano dos contratos de prazo indeterminado mantidos pelo empregador, salvo pela possibilidade de se definir prazo de duração. 2. O art. 118 da Lei nº 8.213/91, respondendo à diretriz do art. 7º, XXII, da Carta Magna, afirma que -o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.- 3. Com atenção aos fins sociais buscados pela Lei (LICC, art. 5º), não se deve, no entanto, rejeitar a estabilidade provisória do empregado acidentado no curso de contrato de experiência. O infortúnio do trabalhador ceifa-lhe a oportunidade de manutenção do trabalho - expectativa que legitimamente mantém -, impondo-lhe o desemprego por força de evento que, acrescido o dano à sua saúde, decorre de fato estritamente vinculado à atividade empresarial. Não se espera que, ante o ônus que a Lei ordena, permitindo-se-lhe o desfazimento do pacto laboral, opte o empregador pela sua prorrogação. Mesmo que viessem a ser aprovadas as suas aptidões técnicas, o empregado amargará as conseqüências de sua saúde deteriorada sob a austeridade e sofrimento do desemprego. Não disporá do prazo que o ordenamento objetivo, sabiamente, disponibilizaria à sua recuperação. 4. Devida a estabilidade provisória, ainda quando se cuide de contrato de experiência. Precedente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (RR - 125540-21.2007.5.01.0047 Data de Julgamento: 04/11/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 20/11/2009).

Em face do exposto, nego provimento.

2 - HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL.
Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à OJ 182 da SBDI-1 do TST, atual inciso II da Súmula 85 do TST, dou-lhe provimento para, reconhecendo a validade do acordo de compensação de jornada individual celebrado pelo reclamante, excluir da condenação o pagamento de horas extras.

3 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219 do TST, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "Estabilidade. Contrato de experiência. Acidente de trabalho", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento. Conhecer quanto aos temas "Horas extras. Compensação de jornada. Acordo individual", por contrariedade à antiga OJ 182 da SBDI-1 do TST, atual inciso II da Súmula 85 do TST, e "Honorários advocatícios", por contrariedade à Súmula 219 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir as condenações ao pagamento de horas extras e honorários advocatícios.
Brasília, 22 de setembro de 2010.

Dora Maria da Costa
Ministra Relatora